Использования полиграфа в уголовном судопроизводстве: задачи следователя

[Алексей Николаев]

доктор юридических наук, профессор,
Заслуженный юрист РФ
Ю.К. ОРЛОВ
(Московский государственный юридический
университет имени О.Е. Кутафина (МГЮА))

доктор юридических наук,
кандидат психологических наук
Ю.И. ХОЛОДНЫЙ
(Московский государственный технический университет имени Н.Э. Баумана)

"Уголовный процесс", №1, январь 2015, с. 62 - 67

[Алексей Николаев]

Исследования с применением полиграфа для получения криминалистически значимой информации иначе говоря, исследования с применением полиграфа за два десятилетия после их легализации в России прочно вошли в арсенал методов и средств отечественной криминалистики. В последнее десятилетие происходит активное внедрение таких исследований в деятельность следственных и судебных органов в форме производства судебно-психофизиологических экспертиз с применением полиграфа (далее – СПфЭ). Новый вид экспертизы оказался востребованным судебно-следственной практикой, и результаты многих десятков (а может – уже и сотен) СПфЭ принимались судами различных инстанций в качестве доказательств.
Вместе с тем, многие вопросы методического, организационного, технического и иного характера продолжают оставаться неурегулированными: это, неизбежно, влияет на качество СПфЭ, и порождает значительные трудности при оценке результатов, которые полиграфолог-эксперт (далее – эксперт) представляет по итогам выполненного им экспертного исследования.
В ранее опубликованной статье авторов1, которая ставила своей целью оказать практическую помощь судьям и в какой-то мере восполнить имеющийся пробел в добротной информации по тематике исследований с применением полиграфа, были предложены и обоснованы простые и надежные критерии оценки результатов СПфЭ, которые дают возможность быстро и эффективно «выбраковывать» заключения экспертов с явными методическими и процессуальными изъянами.
Вместе с тем, проблему методического, организационного, технического и иного совершенствования СПфЭ, по-видимому, целесообразно рассмотреть и с другой стороны.
Данная статья ставит своей целью дать некоторые рекомендации следователям, которым предстоит принять решение о возможности получения заключения эксперта к материалам уголовного дела. Статья может представлять интерес экспертам, которым предстоит производство СПфЭ.

[Алексей Николаев]

Постановление о назначении СПфЭ

В постановлении о назначении СПфЭ помимо общих данных (место и время вынесения постановления, кем оно вынесено и по какому делу) кратко излагаются обстоятельства дела, даётся обоснование назначения экспертизы, указываются объекты, предоставляемые эксперту, и, наконец, формулируются вопросы, ставящиеся на разрешение эксперта. СПфЭ может проводиться только с согласия подэкспертного, которое должно быть получено следователем, оформлено соответствующим документом, и об этом должно быть указано в постановлении о назначении экспертизы.
Указанные в постановлении о назначении СПфЭ вопросы должны быть сформулированы в четкой, недвусмысленной и общепонятной форме. Перечень этих вопросов является для эксперта обязательным: он обязан разрешить их либо обосновать невозможность их решения.
Поэтому, первое, на что обязаны обратить своё внимание и следователь, и эксперт, это правильное (с процессуальной и методической точек зрения) формулирование вопросов, выносимых на исследование в ходе СПфЭ.
Авторы данной статьи уже неоднократно обращали внимание специалистов, что одним из пороков некомпетентного производства СПфЭ является неправильная постановка следователем вопросов, выносимых на исследование, которые эксперт в дальнейшем принимает к исполнению. В частности, образцом такого неправильного формулирования вопроса (получившим, к сожалению, значительное распространение в практике) является следующая формулировка: «Выявляются ли в ходе психофизиологического исследования с использованием полиграфа реакции, свидетельствующие о том, что гражданин(ка) Ф.И.О. располагает информацией о деталях случившегося?»2.
Однако, реакции – «это признаки, на основании которых решается основная задача СПфЭ: какая информация содержится в памяти и в сознании подэкспертного (в текущий момент времени)…, и реакции не могут быть оценены следователем (судом), поскольку для этого требуются соответствующие специальные знания»3. Поэтому спрашивать эксперта о «выявлении реакций» лишено смысла, и упоминание о реакциях не может фигурировать в выводах.
Если вопрос в постановлении о назначении СПфЭ сформулирован с нарушением процессуальных или методических правил, но смысл его понятен, эксперт вправе его переформулировать (но с обязательным приведением первоначальной формулировки), указав, что «в соответствии со своими специальными знаниями эксперт понимает поставленный вопрос следующим образом: … ».
Если смысл вопроса непонятен, эксперт должен обратиться к следователю с ходатайством о его переформулировании, а это ведет к непродуктивной потере рабочего времени, дефицит которого и эксперт и следователь испытывают постоянно.
Как же следует формулировать вопросы, выносимые на разрешение в ходе СПфЭ?
Такие вопросы рекомендуется формулировать в следующей редакции – «имеется ли в памяти подэкспертного А. информация о том, что он… (например, наносил удар ножом г-ну Б.)».
Следует отметить, что, качество вопросов, выносимых на исследование в ходе СПфЭ, важно не только для следователя, но и для эксперта: последний не вправе решать вопросы, выходящие за пределы его специальности и не требующие специальных знаний (в том числе, вопросы правового характера). Если перечисленные вопросы перед экспертом поставлены, он должен отказаться от их решения, мотивировав это в своем заключении.
Эксперт должен помнить, что, приняв к исполнению неправильно сформулированный вопрос, он, фактически, «расписался» в профессиональной некомпетентности и сделал выводы СПфЭ процессуально ущербными, еще даже не приступив к самой экспертизе.
Последнее замечание обязывает следователя обращать внимание на то, кому он поручает производство экспертизы. Недопустимо поручать производство экспертизы полиграфологам, работающим в условиях оперативно-розыскной деятельности или в интересах кадрового отбора: СПфЭ может осуществить лишь специалист, прошедший специальную подготовку в данной области и получивший соответствующую аттестацию.

[Алексей Николаев]

Типовая методика производства СПфЭ

При назначении экспертизы следователю рекомендуется поинтересоваться, по какой методике эксперт намерен осуществлять производство СПфЭ.
В последние годы СПфЭ часто осуществлялись по «Видовой экспертной методике производства психофизиологического исследования с использованием полиграфа»4 (далее – «Видовая методика»). Но подавляющее большинство следователей и экспертов не знали, что «Видовая методика» обладает целым рядом ошибок методического и процессуального характера и полученные с её помощью выводы эксперта являются процессуально недопустимыми.
Авторы этой статьи с 2008 г. провели большую работу5, разъясняя специалистам ошибочность использования «Видовой методики» при производстве СПфЭ, и их точка зрения со временем получила признание.
В частности, изданный Следственным комитетом РФ (далее – СК России) учебник «Криминалистика» констатировал, что «получаемые с помощью «Видовой методики» результаты экспертизы носят уязвимый характер и могут быть легко отклонены судом. В связи с этим государственным органам, негосударственным организациям и полиграфологам было рекомендовано воздержаться от производства СПфЭ по «Видовой методике» до создания её научно-обоснованного аналога»6.
В 2009 г. Институт криминалистики ФСБ России разработал и ввел в действие Методику производства судебных психофизиологических экспертиз с применением полиграфа7, однако эта методика оказалась сугубо ведомственным нормативным актом, не была опубликована в научно-методической литературе и, в силу указанных причин, не получила распространения в практике производства СПфЭ.
Так к середине 2010-х годов в области применения полиграфа в процессуальном порядке сложилась весьма противоречивая ситуация. С одной стороны, «Видовая методика» непригодна для выполнения экспертизы, и иной общедоступной – нет; с другой – потребность следственной практики в производстве СПфЭ неуклонно растет, и эту потребность необходимо удовлетворять; а с третьей – осуществлять СПфЭ без научно обоснованной методики невозможно.
Стремясь создать условия для научно обоснованного использования полиграфа в процессуальном порядке и более широкого применения СПфЭ в следственной практике (прежде всего – СК России), авторы этой статьи разработали Типовую методику производства судебной психофизиологической экспертизы с применением полиграфа (далее – Типовая методика).
Указанная методика призвана обеспечить единство экспертной практики, правильное понимание сущности и технологии производства СПфЭ, а также устранить распространенные ошибки и недостатки при её осуществлении.
Типовая методика содержит основные теоретические, методические и организационные положения производства СПфЭ и является результатом обобщения научно-прикладных исследований и опыта использования полиграфа в оперативно-розыскной и следственной практике, накопленного российскими учеными и специалистами в период с 1970 г. Остановимся на некоторых положениях этой методики.

[Алексей Николаев]

Организация производства СПфЭ
Спецификой СПфЭ, в отличие от многих других видов экспертиз, является то, что при организации её производства эксперт и следователь обязаны активно взаимодействовать по целому ряду вопросов с тем, чтобы создать, по возможности, оптимальные условия для работы эксперта с подэкспертным. Последняя включает в себя предтестовую беседу, тестирование на полиграфе (далее – ТнП) и послетестовую беседы.
Так, при подготовке к СПфЭ эксперт совместно со следователем: а) выбирают место, где эксперт будет работать с подэкспертным, и оптимальное время для такой работы; б) определяют лиц, присутствующих при работе эксперта с подэкспертным (далее – РЭП); в) при необходимости, принимают решение о привлечении к РЭП переводчика; г) определяют порядок обеспечения видеорегистрации РЭП; д) в случае СПфЭ обвиняемого или осужденного, определяют порядок обеспечения безопасности в ходе РЭП.
Для ТнП выбирают помещение, которое обеспечивает комфортные условия (по освещенности, температуре, вентиляции и шумозащищенности) для пребывания в нём в течение нескольких часов подэкспертного, эксперта и иных лиц, возможно присутствующих при РЭП. Такими лицами могут быть следователь, адвокат, переводчик, сотрудник правоохранительных органов, обеспечивающий безопасность в ходе РЭП.
В случае большого количества вопросов, вынесенных на экспертное исследование, большой программы ТнП и, как следствие, невозможности выполнить РЭП в один день, эксперт совместно со следователем определяют возможный объём исследования первого этапа, выполняемого в первый день, а также условия и порядок завершения исследования в последующие дни. При этом интервал времени между первым и следующим этапом (или этапами) может составлять от одного или нескольких дней до нескольких недель.
После решения перечисленных выше вопросов, эксперт готовит выбранное помещение к проведению РЭП с учетом того, что присутствующие лица и компьютерный полиграф должны находиться вне поля зрения подэкспертного.

[Алексей Николаев]

Заключение и выводы эксперта
Порядок составления заключения эксперта определяется статьей 204 УПК РФ и статьей 25 Федерального закона от 31 мая 2001 г. № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации»8.
Указанные правовые нормы предоставляют эксперту значительную свободу при изложении результатов выполненного исследования, и это в полной мере относится к заключению эксперта, осуществившего производство СПфЭ. В частности, в исследовательской части заключения эксперт вправе использовать специальную терминологию для изложения хода исследования и обоснования своих суждений и последующих выводов, а также обязан указывать порядок предъявления и номера тестов, использованных в ходе ТнП, указав при этом те их вопросы, на основании которых строится то или иное его суждение.
В отличие от исследовательской части, выводы эксперта – повторим еще раз – должны быть изложены общедоступным языком, понятным любому человеку, не обладающему специальными знаниями. Недопустимо использовать в выводах эксперта, например, формулировки типа «выявлены физиологические реакции, свидетельствующие о том, что…» (как это предлагала указанная выше «Видовая методика»). Термин «физиологические реакции» является специальным, и он может быть понят и оценен только лицом, обладающим соответствующими специальными знаниями. Объяснение и интерпретацию таких терминов и понятий эксперт должен давать в исследовательской части заключения при обосновании своих суждений и выводов.
Эксперт не вправе формулировать вывод о том, что произошло в действительности (например, что подэкспертный совершал те или иные действия): это будет явный выход эксперта за пределы его компетенции. Вывод о том, какие действия совершал или не совершал подэкспертный, может быть сделан только следователем или судом на основе совокупности доказательств (в том числе, заключения эксперта по итогам производства СПфЭ). Изложенный в заключении вывод эксперта-полиграфолога констатирует лишь итог исследования – какая информация содержится в памяти подэкспертного.
В случае установления наличия в памяти человека информации об устанавливаемом событии вывод в заключении эксперта формулируется следующим образом – «в памяти подэкспертного имеется информация о том, что…. (например, потерпевшему был нанесен удар ножом в спину). Данный факт установлен экспертом с вероятностью…» (например, 0,97 (97%). В случае установления отсутствии в памяти человека информации об устанавливаемом событии вывод в заключении эксперта формулируют в следующей редакции – «в памяти подэкспертного отсутствует информация о том, что… (например, он наносил удары ножом в грудь потерпевшему). Данный факт установлен с вероятностью…» (например, 0,98 (98%).
Следует подчеркнуть, что результаты СПфЭ могут быть представлены в суд в качестве доказательства только при наличии в заключении эксперта выводов, изложенных в указанной редакции.
Вопрос о том, какой иллюстративный материал эксперт обязан прикладывать к заключению по итогам производства экспертизы, законодатель не регламентировал. Вместе с тем, учитывая тот факт, что выводы, выносимые в итоге производства СПфЭ, носят вероятностный характер, к заключению эксперта предъявляются повышенные требования в части обоснования не только сути сделанного вывода, но и указываемой его вероятности.
Поэтому, изучая и оценивая результаты экспертного исследования, следователь должен убедиться, что к заключению эксперта приложены:
а) полиграммы, представленные в электронном виде и распечатанные на бумаге с указанием метрической оценки зарегистрированных реакций;
б) сведенные в таблицы данные метрической оценки полиграмм и вероятность полученных результатов каждого из тестов ТнП;
в) расчет вероятности каждого из выводов заключения эксперта;
г) видеозапись всей РЭП.
Перечисленные приложения делают производство СПфЭ «прозрачным», а действия эксперта-полиграфолога и полученные им в итоге экспертизы выводы – проверяемыми.
Использование указанных в статье рекомендаций позволит следователю, не будучи специалистом в области исследований с применением полиграфа, избежать досадных промахов при организации СПфЭ и оперативно оценить качество представленного заключения эксперта.

[Алексей Николаев]

Литература.
1 Орлов Ю.К., Холодный Ю.И. Использования полиграфа в уголовном процессе: рекомендации по оценке экспертизы // Уголовный процесс. 2013. № 8. С. 64-73.
2 Видовая экспертная методика производства психофизиологического исследования с использованием полиграфа // Инструментальная детекция лжи: реалии и перспективы использования в борьбе с преступностью: Материалы международного научно-практического форума. – Саратов: СЮИ МВД России, 2006. С. 93.
3 Орлов Ю.К., Холодный Ю.И. Процессуальные проблемы применения полиграфа при расследовании уголовных дел // Актуальные проблемы применения норм уголовно-процессуального права при расследовании преступлений: матер. Междунар. науч.-практ. конф. (СК России. Москва, 26 октября 2012 г.). – М.: Изд. «Буки Веди», 2012. С. 319.
4 Видовая экспертная методика…
5 Холодный Ю.И. Судебно-психофизиологическая экспертиза с применением полиграфа: период становления // Вестник криминалистики. 2008. Вып. 1(25). С. 25-33; 2009. Вып. 1(29). С. 50-59; Орлов Ю.К., Холодный Ю.И. Судебно-психофизиологическая экспертиза с применением полиграфа: проблема допустимости // Вестник Академии экономической безопасности МВД России. 2009. № 12. С. 83-88; Орлов Ю.К., Холодный Ю.И. Процессуальные проблемы применения полиграфа при расследовании уголовных дел // Актуальные проблемы применения норм уголовно-процессуального права при расследовании преступлений: матер. Междунар. науч.-практ. конф. (СК России. Москва, 26 октября 2012 г.). – М.: Изд. «Буки Веди», 2012. С. 313-322; Орлов Ю.К., Холодный Ю.И. Процессуальные проблемы применения полиграфа при расследовании уголовных дел // Вестник криминалистики. 2012. Вып. 4(44). С. 28-34; Орлов Ю.К., Холодный Ю.И. Процессуальные вопросы применения полиграфа при расследовании уголовных дел // Уголовный процесс. 2013. № 3. С. 28-35; Орлов Ю.К., Холодный Ю.И. Использования полиграфа в уголовном процессе: рекомендации по оценке экспертизы // Уголовный процесс. 2013. № 8. С. 64-73 и др.
6 Криминалистика. Учебник. Том 1. // под общ. ред. А.И. Бастрыкина – М.: «Экзамен», 2014. С. 336.
7 Методика производства судебных психофизиологических экспертиз с применением полиграфа. – М.: Институт криминалистики ЦСТ ФСБ России, 2009. 41 с.
8. Российская газета. 2001, 05 июня