эксперт / специалист

[Алексей Николаев]

На протяжении ряда последних лет в процессуальной практике многократно возникали трудности в разграничении действий и полномочий эксперта и специалиста.
Следует понимать, что понятия «специалист» и «заключение специалиста», предусмотренные УПК РФ, и аналогичные термины, вошедшие в ведомственную лексику в 90-е гг. применительно к практике криминалистических психофизиологических исследований с применением полиграфа (КИПП) не тождественны. Т.н. «специалист-полиграфолог», проводя психофизиологическое исследование в рамках обеспечения кадровой работы или оперативно розыскной деятельности, не выполняет функций специалиста по УПК РФ, как бы мы не называли его действия: ПФИ, СПФИ или ОИП.

[Алексей Николаев]

Такое мероприятие, как опрос с использованием полиграфа (ОИП), хотя и имеет в своем составе слово «опрос», к ОРМ не относится, а является криминалистическим диагностическим исследованием, которое выполняет лицо, имеющее соответствующие профессиональные знания.
Согласно ч. 1 ст. 58 УПК РФ, целевое использование специалиста имеет несколько направлений, в частности, «для разъяснения сторонам и суду вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию».
Заключение специалиста и суждения, содержащиеся в нем «способствуют правильному пониманию сторонами и судом фактов и обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела, уяснение которых требует специальных познаний. Суждения специалиста могут касаться только тех обстоятельств, которые доступны непосредственному восприятию органов чувств человека или о которых в материалах дела уже содержаться какие-либо сведения» (Уголовный процесс: Учебник/ под ред. Божьева В.П. 2-е изд., перераб. И доп. М.: Высшее образование, 2008, С147 – 148).
Согласно ст. 5 (п. 23 и 25) УПК РФ решение следователя оформляется постановлением.
Ст. 127, п.4 ч.2 ст. 38 УПК РФ предусматривают право следователя давать поручения органам дознания о проведении оперативно-розыскных мероприятий. ОИП, хотя и имеет в своем составе слово «опрос», к ОРМ не относится. Нормами процессуального закона не предусмотрено привлечение специалиста посредством поручения.
Для привлечения лица в качестве специалиста указанным субъектом должно быть вынесено постановление.
Не касаясь предмета деятельности полиграфолога (проведение исследования) рассмотрим, возможно ли его участие в следственных действиях в качестве специалиста.
В рамках предварительного расследования, согласно ст. 168 УПК РФ, «следователь вправе привлечь к участию в следственном действии специалиста в соответствии с требованиями ч. 5 ст. 164 УПК». Согласно ст. 164 УПК РФ, «следственные действия, предусмотренные статьями 178 частью третьей, 179, 182 и 183 настоящего Кодекса, проводятся на основании постановления следователя».

[Алексей Николаев]

На основании постановления следователя данная норма закона предусматривает проведение таких следственных действий с участием специалиста, как осмотр трупа и эксгумация, освидетельствование, обыск, выемка, арест имущества.
Очевидно, что данный перечень не является исчерпывающим, однако данные статьи не являются основанием для проведения КИПП в рамках предварительного следствия. Указанные положения соответствуют вспомогательной роли специалиста при участии в следственных действиях.
Специалист, согласно ст. 58, может также привлекаться «для содействия в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов», для содействия «в применении технических средств в исследовании материалов уголовного дела», а также для «постановки вопросов эксперту».
Очевидно, что проведение КИПП не соответствует указанным положением ст. 58 УПК РФ и ими не определяется.
Таким образом, заключение специалиста по результатам КИПП, выполненное в ходе ОРМ, процессуального значения не имеет и в качестве доказательства использоваться не может.
В рамках предварительного следствия в случае необходимости проведения исследования, по постановлению следователя может быть проведена только судебная экспертиза, выполняемая экспертом (экспертами), но не специалистом.
«Подчеркнем, что в отличии от эксперта специалист не проводит исследования» (Россинская Е.Р. Судебная экспертиза в гражданском, арбитражном, административном и уголовном процессе. 3-е издание, дополненное. Москва, «Норма», 2011. С. 15). Применение специальных знаний в процессуальных условиях разграничивает полномочия эксперта и специалиста. Специалист в соответствии со ст. 58 УПК РФ привлекается: для содействия в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов; применения технических средств в исследовании материалов уголовного дела; для постановки вопросов эксперту; для разъяснения сторонам и суду вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию.

Отметим, что авторитетные специалисты в области применения средств и методов прикладной психофизиологии в процессуальных условиях, в частности Холодный Ю.И., однозначно указывают, что заключение специалиста в данном случае, «очевидно, процессуального значения не имеет» (Холодный Ю.И. Применение полиграфа в ходе следствия: по обе стороны барьера. // Сборник материалов международной научно-практической конференции специалистов – полиграфологов органов внутренних дел. Сочи, 2011. С. 263.)
В постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2010 г. (далее – постановление ПВС РФ) № 28 «О судебной экспертизе по уголовным делам» разъясняется, что «специалист не проводит исследование … доказательств…, а лишь высказывает суждение по вопросам, поставленным перед ним сторонами. Поэтому, в случае проведения исследования, должна быть проведена судебная экспертиза» (п. 20).
Опираясь вышеизложенное, с учетом п. 20 постановления ПВС РФ № 28, допустимо констатировать, что:
1) психофизиологическое исследование в процессуальных условиях может быть осуществлено исключительно в форме судебной психофизиологической экспертизы;
2) выполнение психофизиологического исследования ведомственным специалистом, направленное на решение оперативных или кадровых задач, вне рамок уголовного дела, может оформляться любым ведомственным документом, который в силу сложившейся традиции, может называться в том числе и «заключение специалиста»;
3) «заключение специалиста», «специалист» (правовой статус), предусмотренные УПК РФ, и аналогичные внутриведомственные термины – «специалист» (должность) – вошедшие в ведомственную лексику в 90-е гг. применительно к практике криминалистических психофизиологических исследований с применением полиграфа — не тождественны;
4) привлечь полиграфолога в качестве специалиста в рамках ст. 168 УПК РФ не представляется возможным;
5) использование какого-либо «заключения специалиста-полиграфолога» для приобщения его в качестве доказательства к материалам уголовного дела противоречит уголовно-процессуальному законодательству.

[Алексей Николаев]

Отмечу, что руководствуясь изложенными положениями уголовно-процессуального законодательства при оценке материалов КИПП, в рамках их научно-правового рецензирования в интересах органов следствия и судов, многие специалисты (и я в том числе) успешно аргументировали исключение подобных «заключений» как на этапе предварительного, так и судебного следствия.