Процессуальные вопросы применения полиграфа при расследовании уголовных дел

[Алексей Николаев]

Юрий Кузьмич Орлов, профессор кафедры уголовно-процессуального права МГЮА, д. ю. н., профессор, заслуженный юрист РФ

Холодный Юрий Иванович, профессор кафедры МГТУ им. Н.Э. Баумана, д. ю. н., к. п. н.

журнал "Уголовный процесс", № 3/2013, С. 28 - 35

В ЭТОЙ СТАТЬЕ:

В чем заключается процессуальная ошибка следователей при назначении психофизиологического исследования с использованием полиграфа

Какая формулировка вопроса эксперту-полиграфологу является неправильной, и в каких случаях эксперт вправе изменить формулировку адресованного ему вопроса

В чем выражается выход эксперта-полиграфолога за пределы компетенции при даче заключения

[Алексей Николаев]

За последнее десятилетие накоплен значительный опыт производства судебно-психофизиологических экспертиз с применением полиграфа (далее — СПфЭ), который убедительно показал, что новый вид экспертизы востребован судебно-следственной практикой, и результаты многих десятков таких экспертиз были признаны судами различных инстанций в качестве доказательств.
Вместе с тем следует отметить, что следователи, адвокаты и судьи, сталкиваясь в своей служебной деятельности с новым видом экспертизы, испытывают затруднения в оценке их результатов и качества исполнения. Сложность их положения состоит еще и в том, что сама технология производства СПфЭ находится еще в стадии становления, и многие вопросы методического, организационного, технического и иного характера продолжают оставаться неурегулированными.
Недостаточно разработана методика данного вида экспертизы. Нередко оставляет желать лучшего профессиональный уровень экспертов-полиграфологов (особенно «частных»). Все это неизбежно влияет на качество применения полиграфа в процессуальных условиях, что порождает негативное отношение к полиграфу как средству экспертного исследования. В научной среде идут острые споры о принципиальной допустимости экспертизы с применением полиграфа.
В настоящей статье рассматриваются некоторые, по мнению ее авторов – важнейшие, положения технологии СПфЭ, которые могут служить для сторон, участвующих в уголовном процессе, практическими ориентирами при оценке выводов, получаемых в итоге производства данных экспертиз.

[Алексей Николаев]

Методическое обеспечение СПфЭ
Одной из приоритетных задач в данной области является разработка и введение в действие научно-обоснованной технологии производства СПфЭ, которая «снимет» ряд существующих вопросов и позволит сделать новый вид экспертизы эффективным инструментом судебно-следственной практики.
В настоящее время наиболее распространенным методическим документом, которым руководствуются эксперты при производстве СПфЭ, является «Видовая экспертная методика производства психофизиологического исследования с использованием полиграфа»[1] (далее — «Видовая методика»). Будучи «видовой», эта методика, по утверждению ее создателей, была «разработана в соответствии с требованиями к содержанию Типовой экспертной методики, подготовленными совместно ГУ ЭКЦ МВД России и ГУ РФЦСЭ при МЮ России, утвержденными 18.11.1998 Федеральным межведомственным координационно-методическим советом по проблемам экспертных исследований»[2] (далее — ФМКМС). Но «видовая» и «типовая» методики не тождественны: первая «представляет собой совокупность средств и способов производства экспертиз данного вида», а вторая «предназначена для решения типовых для данного вида экспертизы задач»[3].
Практика судебной экспертизы обычно оперирует понятиями «типовая» или «конкретная (частная)» экспертная методика. При этом конкретная методика направлена «на решение определенной экспертной задачи и представляют собой либо результат приспособления (модификации) типовой экспертной методики к решению конкретной задаче, либо плод творческого подхода эксперта к решению нетривиальной экспертной задачи»[4], и «чтобы судебно-экспертная методика получила статус типовой, она должна пройти этапы апробации и внедрения»[5]. Именно поэтому ФМКМС прежде всего обратил внимание на «Типовую экспертную методику» и определил требования к ней. В учебной литературе «выделяются два вида экспертных методик: типовая и конкретная, или частная»[6]. Обсуждение видовых методик в учебной литературе, как правило, отсутствует: она не требует прохождения упомянутых выше этапов испытания в реальных условиях, а само понятие «видовая методика» носит, в основном, теоретический характер.
«Видовая методика», авторы которой случайно или умышленно спутали ее с типовой и сослались на якобы имеющееся ее соответствие требованиям к типовой методике, была введена в действие без этапа апробации, и вскоре обнаружилось, что она содержит целый ряд недостатков и грубых ошибок[7].
Учитывая то, что получаемые с помощью «Видовой методики» результаты СПфЭ не являются научно обоснованными и могут быть легко отклонены судом, МВД России еще в 2008 г. обязало ведомственных полиграфологов «исключить практику проведения судебно-психофизиологических экспертиз»[8]. По той же причине ФСБ России никогда не пользовалась «Видовой методикой».
Процессуальный порядок производства СПфЭ
Очевидно, что при производстве СПфЭ должны быть соблюдены все общие правила производства судебных экспертиз, предусмотренные законом (глава 27 УПК). Поэтому никак нельзя признать законной практику, сложившуюся в некоторых подразделениях федеральных ведомств, когда эксперты проводят исследования «по поручению» следователя, оформляют его результаты заключением специалиста, а затем допрашиваются по поводу этого заключения опять же в качестве специалиста.
Во-первых, никаких «поручений» следователя экспертам закон не предусматривает. Во-вторых, специалист — это процессуальная фигура, которая и по закону, и согласно постановлению Пленума ВС РФ от 21.12.2010[9] никаких исследований проводить не может. Специалист также не может давать показания о проведенных им действиях, которые являются незаконными, и которые, очевидно, никакого доказательственного значения иметь не могут.
Как следствие изложенного — или экспертиза проводится в полном соответствии с процессуальными правилами, и следователь (суд) получает полноценное доказательство, или (если первое по каким-то причинам невозможно либо нецелесообразно) исследование проводится за рамками уголовного судопроизводства, не по процессуальным правилам, и тогда его результаты могут иметь только ориентирующее значение. За рамками уголовного процесса следователь вправе получать любую информацию (консультацию сведущих лиц и т. п.) и оформлять ее любым способом (или никак не оформлять), но все это будет лишь ориентирующая информация, не имеющая никакого доказательственного значения.

Нельзя признать законной практику, когда эксперты проводят исследования «по поручению» следователя, оформляют его результаты заключением специалиста, а затем допрашиваются по поводу этого заключения в качестве специалиста

[Алексей Николаев]

Постановка вопросов, выносимых на исследование
Одним из пороков некомпетентного производства СПфЭ является неправильная постановка выносимых на исследование вопросов, которые затем полиграфолог ставит перед испытуемым.
Правильность постановки задачи в вопросе эксперту. Образцами неправильных формулировок является, например, вопросы: «Выявляются ли в ходе психофизиологического исследования с использованием полиграфа реакции, свидетельствующие о том, что гражданин(ка) Ф.И.О. располагает информацией о деталях случившегося?» или «Вследствие отражения каких обстоятельств могла быть получена обследуемым лицом эта информации?».
Необходимо подчеркнуть, что, во-первых, такие вопросы бессмысленны и нарушают установленные требования.
Вопросы, выносимые на исследование в ходе экспертизы, должны быть четко и однозначно сформулированы: в них должен быть указан максимально полный набор тех обстоятельств и возможных их вариантов, которые эксперт должен установить в итоге СПфЭ. Но вопросы в указанной выше редакции рекомендует ставить «Видовая методика»[10], и, как упоминалось выше, в отдельных криминалистических и экспертных подразделениях требуют, чтобы полиграфолог работал именно по этой методике.
Во-вторых, выявление реакций (на чем настаивает «Видовая методика») — это промежуточный вывод эксперта. Реакции — это признаки, на основании которых решается основная задача СПфЭ: какая информация содержится в памяти и (в текущий момент времени) в сознании подэкспертного. Реакции могут фиксироваться (и описываться) только в исследовательской части заключения, и они (реакции) не могут быть оценены следователем (судом), поскольку для этого требуются соответствующие специальные знания. Вывод же эксперта должен быть сформулирован в четкой и доступной форме, понятной каждому человеку и любому присяжному заседателю, несведущему в вопросах психологии и психофизиологии. И если эксперт-полиграфолог дает вывод о выявленных реакциях, это все равно, что эксперт-почерковед укажет в своем заключении признаки почерка, которые он выявил. Такой вывод следователю или суду не дает ничего: их интересует, кем выполнен данный текст, а оценить выявленные признаки они не могут. Это может сделать только эксперт, опираясь на свои специальные знания.
То же самое относится и к эксперту-полиграфологу: он должен не только выявить признаки (то есть реакции), но и дать им экспертную оценку, на основании которой сформулировать конечный вывод — следы какой информации содержатся в сознании подэкспертного. Только в этом случае экспертиза может считаться завершенной.
Изменение формулировки вопроса. Принимая во внимание указанное выше, может ли эксперт переформулировать неверно составленные вопросы? На этот счет существует правило (кстати, закрепленное в ведомственных нормативных актах экспертных учреждений Минюста России): если вопрос сформулирован неправильно, но смысл его понятен, эксперт вправе его переформулировать (но с обязательным приведением первоначальной формулировки).
Бывает, что формулировка вопроса совершенно безграмотна, но смысл задания ясен. Например, ставится вопрос «соответствуют ли представленные образцы почерка почерку Иванова?» Совершенно ясно, что следователя интересует вопрос, выполнен ли данный текст Ивановым. В подобных случаях экспертами обычно применяется формулировка: «в соответствии со своими специальными знаниями эксперт понимает данный вопрос так-то». Но это, повторим, возможно только в тех случаях, когда смысл вопроса (задания) ясен.
Следует подчеркнуть, что эксперт, приступая к исследованию, обязан иметь перед собой правильно сформулированный вопрос. В противном случае, осуществляя экспертизу и пытаясь ответить на неправильно сформулированный вопрос, эксперт, тем самым, дает основание оспаривать его профессиональную компетентность и результат проведенного им исследования, в целом.
Если вынесенный на исследование вопрос непонятен, эксперт должен направить следователю соответствующий запрос об уточнении вопроса. Эксперт вправе также перегруппировать вопросы, изложить их в другой, более удобной последовательности (опять же с обязательным приведением их первоначальной формулировки). Если вопрос выходит за пределы компетенции эксперта или вообще не требует специальных знаний (например, является правовым), то эксперт должен отказаться от его решения, обосновав этот отказ в своем заключении.
Если вопрос сформулирован неправильно, но смысл его понятен, эксперт вправе его переформулировать


Обоснование выводов СПфЭ
Эксперт в своем заключении (в исследовательской части) должен подробно описать выявленные признаки, которые являются основанием для последующего вывода. Например, эксперт-почерковед описывает совпадающие и различающиеся признаки почерка (обычно с приложением фототаблиц), эксперт-медик — признаки удушения или утопления, эксперт-пожарник — признаки самовозгорания или замыкания и т. д. Без такого описания невозможна оценка достоверности экспертного вывода (в том числе при производстве повторной экспертизы). Особенно это важно при оценке противоречивых заключений, когда эксперты приходят к разным выводам.
Сказанное в полной мере относится к СПфЭ: эксперт-полиграфолог не может ограничиться указанием на то, что при исследовании выявлены реакции, свидетельствующие о чем-то. Он должен подробно описать эти реакции, приложить к заключению эксперта распечатанные полиграммы, на которых видно реагирование подэкспертного на задававшиеся вопросы, и пояснить, о чем эти реакции свидетельствуют. (Сейчас полиграфолог обычно прикладывает к заключению эксперта электронную копию полиграмм, просмотреть которую без компьютерного полиграфа конкретной модели невозможно.) В противном случае его выводы будут необоснованными, и заключение легко может быть оспорено сторонами и отвергнуто судом.

[Алексей Николаев]

Предмет и объект СПфЭ
Понятия предмета и объекта достаточно разработаны в теории судебной экспертизы[11], поэтому несложно определить эти понятия и для СПфЭ.
Напомним, что предмет судебной экспертизы — это факты, обстоятельства (фактические данные), устанавливаемые посредством экспертизы.
Неточно определение предмета экспертизы как «установление фактов (фактических данных)»[12]. Установление — это процесс, а не результат, который может быть достигнут или нет, а предмет – это конечная цель исследования.
Неверно встречающееся в литературе определение предмета исследования судебного психолога-эксперта, под которым понимают «закономерности и особенности протекания психических процессов»[13], устанавливаемые в ходе экспертизы.
Никаких закономерностей при производстве экспертизы не устанавливается, они определяются в процессе научной деятельности, за рамками судопроизводства. При даче заключения эксперт использует их для обоснования вывода, в качестве большей посылки.
Указанные замечания можно было бы расценить как некую «лексическую казуистику», поскольку, как принято говорить, «и так все всем понятно». Однако суть вопроса в ином: формулируя определение, следует учитывать, что предмет экспертизы — понятие не только теоретическое (методическое), но и правовое: он определяет не только возможности различных родов (видов) экспертиз, позволяя отграничивать их один от другого, но, что особенно важно, очерчивает пределы компетенции эксперта. Последний «вправе знакомиться с материалами уголовного дела, относящимися (только! — Примеч. авт.) к предмету экспертизы» (ст. 57 УПК РФ).
Предметом СПфЭ является информация, содержащаяся в памяти человека и (если это возможно) — о том, при каких обстоятельствах она получена (путем личного восприятия или с чьих-то слов). Эксперт-полиграфолог не вправе выходить за рамки этого предмета и делать выводы о том, что произошло в действительности: это будет явный выход за пределы его компетенции. Такой вывод не требует специальных знаний и может формулироваться только следователем или судом (обычно на основе совокупности доказательств).
И уж совершенно недопустимы суждения эксперта-полиграфолога о ложности или правдивости чьих-то показаний. Этот хронический порок выводов «горе-экспертов» является основным поводом для нападок на СПфЭ. Экспертов-полиграфологов обычно упрекают, что они выходят за пределы своей компетенции (что совершенно верно) потому, что решают правовые вопросы (а это уже не верно). Вопросы о том, что же в действительности происходило, — не правовые и, уж точно, не экспертные. Выход экспертов-полиграфологов за пределы своей компетенции выражается не в том, что они решают правовые вопросы, а в том, что решают вопросы, не требующие каких-либо специальных знаний, и поэтому входящих в компетенцию следствия и суда.

Выход экспертов-полиграфологов за пределы компетенции выражается не в том, что они решают правовые вопросы, а в том, что решают вопросы, не требующие специальных знаний и поэтому входящих в компетенцию следствия и суда

Объектом судебной экспертизы являются те источники сведений об устанавливаемых фактах, которые подвергаются экспертному исследованию и посредством которых эксперт познает обстоятельства, входящие в предмет экспертизы. Таким образом, если факты, образующие предмет экспертизы, являются целью и результатом исследования, то свойства объекта являются средством познания этих фактов.
Объектом экспертизы могут быть только какие-то конкретные материальные объекты. События, явления, действия в качестве объектов выступать не могут (хотя и могут подвергаться экспертному исследованию, например, скорость распространения пожара), поскольку на них не может быть распространен какой-то процессуальный режим или статус.
Перечень объектов судебной экспертизы дан в ст. 10 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности»[14]. К ним относятся вещественные доказательства, документы, трупы и др. В числе этих объектов названы также живые лица. Именно они являются объектом СПфЭ. Однако один и тот же предмет может быть объектом различных родов (видов) экспертиз, в зависимости от того, какие его свойства исследуются. Например, документ может быть объектом почерковедческой, автороведческой экспертиз или технической экспертизы документов. Аналогичным образом обстоит дело и с экспертизой живых лиц. Они могут быть объектами судебно-медицинской, судебно-психиатрической или судебно-психологической экспертиз, в зависимости от того, какие именно свойства этого объекта исследуются (психика или тело). Поэтому необходимо различать понятия видового, родового объектов и объектов класса экспертиз.
Все экспертизы живых лиц относятся к классу судебных медицинских и психофизиологических экспертиз: внутри этого класса выделяют роды — судебно-медицинская, судебно психиатрическая и судебно-психологическая экспертизы[15].
Объектом СПфЭ является память человека. Как отмечалось, предметом этой экспертизы является информация, содержащаяся в памяти, и, следовательно, именно память, как одно из свойств личности, подлежит исследованию и выступает в качестве его объекта. В связи с этим вызывают возражения иные трактовки такого объекта. В частности, предпринимаются попытки «продавить» ошибочные положения «Видовой методики» и доказать, что объектом исследования являются «физиологические проявления протекания психических процессов»[16]. Здесь налицо смешение понятий предмета и объекта экспертизы.
Объект экспертизы — это то, то исследуется, а не то, что выявляется. То, что устанавливается — это не объект, а предмет экспертизы.

[Алексей Николаев]

Формулирование выводов
Физиологические реакции человека, или проявления, как бы они ни назывались, выявляются в ходе исследования. Однако они не могут быть отнесены ни к предмету, ни к объекту экспертизы, поскольку их выявление – лишь промежуточная задача исследования. Это то, что в криминалистической экспертизе называется признаками (например, признаки почерка). А признаки никогда не выносятся в выводы, поскольку они непонятны для лица, не обладающего соответствующими специальными знаниями, и могут быть оценены только самим экспертом. Не могут они фигурировать и в вопросах, поставленных перед экспертом. Например, неправомерны постановка вопросов типа «имеются ли признаки почерка, свидетельствующие о том, что рукопись выполнена А.» и вывод «о том, что такие признаки выявлены. Аналогично и в СПфЭ — термин «реакции» (или «проявления») не могут фигурировать ни в поставленных вопросах, ни в выводах эксперта и уж, во всяком случае, не трактоваться ни как предмет, ни как объект экспертизы, а выступать лишь в качестве ее промежуточной задачи. Они должны описываться в исследовательской части заключения, там же должна быть дана и их экспертная оценка. Без такой оценки они не могут быть поняты лицом, назначившим экспертизу. Реакции, как и любые иные признаки, являются не целью исследования, а его методом, и не объектом, а инструментом познания.
Таким образом, исходя из принятых в теории судебной экспертизы трактовок, память, как одно из свойств родового объекта — психики человека, является его видовым объектом, а СПфЭ — видом рода психологической (психофизиологической) экспертизы.
Ранее уже отмечалось, что, если «при методически корректном обращении к памяти человека были обнаружены реакции на вопросы, касающиеся обстоятельства расследуемого события, это свидетельствует о наличии в памяти человека следов этого обстоятельства. В подобной ситуации эксперт-полиграфолог формулирует вывод следующего содержания: «в памяти подэкспертного имеется информация о том, что…. (например, потерпевшему был нанесен удар ножом в спину). Данный факт установлен экспертом с вероятностью 0,95 (95%)» … (В противном случае эксперт формулирует вывод в следующей редакции: «в памяти подэкспертного отсутствует информация о том, что (например, «подэкспертный наносил удары ножом в грудь г-ну А.»)». Данный факт установлен экспертом с вероятностью 0,95 (95%)»[17].
Такие выводы эксперта будут иметь доказательственное значение.


ЛИТЕРАТУРА
Аверьянова Т. В. Судебная экспертиза. Курс общей теории. – М.: Норма, 2006. – 480 с.
Видовая экспертная методика производства психофизиологического исследования с использованием полиграфа // Инструментальная детекция лжи: реалии и перспективы использования в борьбе с преступностью: Материалы международного научно-практического форума. Саратов: СЮИ МВД России, 2006. С. 85–100.
Зинин А. М., Майлис Н. П. Судебная экспертиза. Учебник. – М.: Право и закон; Юрайт-Издат, 2002. – 320 с.
Комиссарова Я. В. Задачи, объект и предмет психофизиологической экспертизы с применением полиграфа // Библиотека криминалиста. 2012. № 1.
Орлов Ю. К. Заключение эксперта и его оценка. – М.: Юрист, 1995. – 64 с.
Орлов Ю. К., Холодный Ю. И. Судебно-психофизиологическая экспертиза с применением полиграфа: проблема допустимости // Вестник Академии экономической безопасности МВД России. 2009. № 12. С. 83–88.
Россинская Е. Р. Судебная экспертиза в гражданском, арбитражном, административном и уголовном процессе. – М.: Норма, 2005. – 656 с.
Россинская Е. Р., Галяшина Е. И., Зинин А. М. Теория судебной экспертизы. – М.: Норма, 2009. – 384 с.
Сафуанов Ф. С. Судебно-психологическая экспертиза в уголовном процессе. Науч.-практ. пособие. – М.: Гардарика, Смысл, 1998. – 192 с.
Семенцов В. А. Применение полиграфа при производстве отдельных следственных действий // Актуальные проблемы специальных психофизиологических исследований и перспективы их использования в борьбе с преступностью и подборе кадров: Материалы IХ международной научно-практической конференции. Краснодар: изд-во КубГТУ, 2008. С. 105–114.
Холодный Ю. И. Судебно-психофизиологическая экспертиза с применением полиграфа: период становления // Вестник криминалистики. 2008. Вып. 1(25). С. 25-33; 2009. Вып. 1(29). С. 50–59.

СНОСКИ

[1] Видовая экспертная методика производства психофизиологического исследования с использованием полиграфа // Инструментальная детекция лжи: реалии и перспективы ис-пользования в борьбе с преступностью: Материалы международного научно-практического форума. Саратов: СЮИ МВД России, 2006. С. 90–96.
[2] Там же. С. 90.
[3] Россинская Е. Р., Галяшина Е. И., Зинин А. М. Теория судебной экспертизы. М.: Норма, 2009. С. 131.
[4] Там же. С. 132.
[5] Там же.
[6] Зинин А. М., Майлис Н. П. Судебная экспертиза. Учебник. М.: Право и закон; Юрайт-Издат, 2002. С. 46.
[7] Холодный Ю. И. Судебно-психофизиологическая экспертиза с применением полиграфа: период становления // Вестник криминалистики. 2008. Вып. 1(25). С. 25–33; 2009. Вып. 1(29). С. 50-59; Орлов Ю. К., Холодный Ю. И. Судебно-психофизиологическая экспертиза с применением полиграфа: проблема допустимости // Вестник Академии экономической безопасности МВД России. 2009. № 12. С. 83–88; и др. С этими и иными статьями по вопросам СПфЭ можно ознакомиться на сайте – http://www.runc.bmstu.ru/poligraph/poligraph-stati.html.
[8] Семенцов В. А. Применение полиграфа при производстве отдельных следственных действий // Актуальные проблемы специальных психофизиологических исследований и перспективы их использования в борьбе с преступностью и подборе кадров: Материалы IХ международной научно-практической конференции. Краснодар: изд-во КубГТУ, 2008. С. 111.
[9] Постановление Пленума Верховного суда РФ от 21.12.2010 № 28 «О судебной экспертизе по уголовным делам» (п. 20) // Бюллетень ВС РФ. 2011. № 2.
[10] Видовая экспертная методика…, С. 93.
[11] Россинская Е. Р. Судебная экспертиза в гражданском, арбитражном, административном и уголовном процессе. М.: Норма, 2005; Орлов Ю. К. Заключение эксперта и его оценка. М.: Юрист, 1995. С. 21; и др.
[12] Аверьянова Т. В. Судебная экспертиза. Курс общей теории. М.: Норма, 2006. С. 77; Холодный Ю. И. Судебно-психофизиологическая экспертиза…, Вып. 1(25). С. 29.
[13] Сафуанов Ф. С. Судебно-психологическая экспертиза в уголовном процессе. Науч.-практ. пособие. М.: Гардарика, Смысл, 1998. С. 37.
[14]СЗ РФ. 2001. № 23. Ст. 2291.
[15] Зинин А. М., Майлис Н. П. Судебная экспертиза…, С. 57.
[16] Комиссарова Я. В. Задачи, объект и предмет психофизиологической экспертизы с приме-нением полиграфа // Библиотека криминалиста. 2012. № 1. С. 261. Следует указать на ошибочность мнения Я. В. Комиссаровой в отношении ряда вопросов технологии СПфЭ, отдельные из которых она была вынуждена признать. В частности, в указанной статье отмечено, что «сегодня положения Видовой экспертной методики в части определения предмета СПфЭ нуждаются в оптимизации» (С. 267), а, точнее, в исправлении.
[17] Орлов Ю. К., Холодный Ю. И. Судебно психофизиологическая …, С. 87.