Ложь и её детекция криминалистическими методами

§3. Правовые основания противодействия лжи

Правовая модель технологии (механизма) проверки достоверности до*казательств, предусмотренная статьей 87 УПК России, предполагает осуще*ствление этой деятельности путем: 1) сопоставления их с другими доказа*тельствами, имеющимися в уголовном деле; 2) установления источников до*казательств; 3) получения иных доказательств, подтверждающих или опро*вергающих проверяемое доказательство. Данная модель выступает в качестве ориентира и для проверки досто*верности иных видов уголовно–релевантной информации, как в режиме про*цессуального доказывания, так и за его пределами, в частности, на пути от повода к основанию возбуждения уголовного дела. С учетом этого проверку достоверности иной значимой для уголовного производства информации следует рассматривать и как процесс обеспечения сравнительного анализа, установления источников проверяемой информа*ции, и как процесс собирания новой информации. Существуют и ведомственные нормативные акты, регулирующие деятельность по применению инструментальных средств установления лжи – например – Приказ МВД России от 27.12.1994 г. № 437 Инструкция «О порядке использования полиграфа при опросе граждан». Однако, данные методы стали применяться первоначально не в системе МВД, а в органах разведки и контрразведки. Интересен, поэтому, генезис правовой базы психофизиологического метода «детекции лжи», использовавшегося органами КГБ и ГРУ ГШ ВС СССР на протяжении достаточно длительного времени. Однако, в связи со спецификой деятельности этих ведомств, нормативная база применения (как и само применение) опросов с использованием полиграфа определялась «закрытыми» ведомственными актами. Ситуация в области правового регулирования применения опросов с использованием полиграфа существенным образом меняется в 1992 году в связи со вступлением в силу Закона «Об оперативно–розыскной деятельности в Российской Федерации» (далее – Закон об ОРД). Генеральная прокуратура и министерство юстиции России согласились в 1993 году с использованием такого понятия: «специальное психофизиологическое исследование (СПФИ) с применением полиграфа является одним из видов опроса с использованием технических средств, не причиняющих вреда жизни и здоровью личности и проводится органом (далее – инициатором)», осуществляющим ОРД (Инструкция МБ по СПФИ «специальное психофизиологическое исследование»п.1)

Нормы применения детектора лжи. В соответствии со сложившейся в мировой практике к началу 90–х годов «технологией» использования психофизиологического метода «детекции лжи» с помощью полиграфа, Инструкция МБ по СПФИ ввела в действие основные гуманистические и методические нормы. Она, в частности, установила, что: -«информация, получаемая от опрашиваемого лица в результате СПФИ, носит вероятностный характер и имеет только ориентирующее значение» для проводимой органом ОРД работы, а сами результаты СПФИ «не являются доказательствами»; -«СПФИ осуществляются только на основе заявления о добровольном согласии на такие исследования» и «подтверждаются опрашиваемым лицом в письменной форме»; -«в ходе СПФИ никакие вопросы не могут быть заданы без их предварительного обсуждения с опрашиваемым лицом», а «необходимые по методике СПФИ вопросы должны быть построены таким образом, чтобы исключить появление чувства униженности или оскорбленности у опрашиваемого лица»; -«категорически запрещается применение к опрашиваемому лицу угроз, насилия или иных незаконных мер воздействия с целью принуждения к проведению СПФИ», а «отказ от СПФИ не должен рассматриваться в качестве подтверждения причастности опрашиваемого лица к совершению преступления, не может свидетельствовать о сокрытии известных ему сведений» или «влечь за собой ущемление его законных прав и интересов»; а также указала перечень случаев, когда СПФИ запрещается проводить. Инструкция МБ по СПФИ в полной мере воспользовалась предоставленными законодателем правами. Определив, что «СПФИ проводится при наличии оснований и при соблюдении условий, предусмотренных статьями 7 и 8» Закона об ОРД, инструкция дала разрешение федеральным органам государственной безопасности на применение СПФИ «в условиях оперативно–розыскной деятельности» (п. 3.2), «в условиях оперативной работы» (п. 3.3) и «в интересах кадровой работы ... (в соответствии с ля. 1 и 2 части 2 статьи 7» Закона об ОРД (п. 3.4). Помимо изложенного, Инструкция МБ зафиксировала организационные нормы выполнения СПФИ, согласно которым: -«СПФИ в интересах федеральных органов государственной безопасности проводит должностное лицо, осуществляющее оперативно–розыскную деятельность (оперативный работник) с использованием помощи специалиста (имеющего свидетельство о соответствующей квалификации» (п. 1.5); -«в целях исключения взаимных претензий опрашиваемого и специалиста к процедуре исследования, при выполнении СПФИ может проводиться в установленном порядке по настоянию» оперативного работника «или опрашиваемого лица и при письменном согласии последнего видео– и звукозапись» (п. 3.11); -«при проведении СПФИ в помещении присутствуют оперативный работник, специалист, опрашиваемый и, если необходимо, ассистент специалиста и (или) переводчик». При этом «присутствие иных лиц в ходе СПФИ допускается только по усмотрению и с совместного разрешения оперативного работника и специалиста» (п. 3.13).

На двух нормах организационного характера, закрепленных Инструкцией МБ по СПФИ, следует остановиться особо. Во–первых устанавливалось, что «инициатор, выразивший желание применить в отношении опрашиваемого лица (группы лиц) СПФИ, обращается в рабочем порядке» (п. 4.1) к полиграфологу с просьбой оценить перспективу применения детектора лжи для решения той или иной задачи, и специалист (на основе ознакомления с поставленной задачей) «делает заключение о возможности и целесообразности проведения СПФИ и указывает условия, необходимые для качественного его выполнения» (п. 4.2.). Во–вторых, и это особенно важно, «если разрешение (в те годы право разрешения на проведение СПФИ было предоставлено только высшему руководству МБ РФ) на проведение СПФИ было получено без предварительной оценки специалистами возможностей для их выполнения, а потом выяснилось, что применение полиграфа невозможно по методологическим или организационным требованиям к проведению таких исследований (пп. 3.6, 3.7 и 3.9 Инструкции)», специалистам предоставлялось право «отказаться от участия в их проведении» (п. 4.6). Прикладные возможности проверок на детекторе лжи, к сожалению, еще недостаточно известны их реальным и потенциальным пользователям (оперативным работникам, следователям, сотрудникам кадровых подразделений), вследствие чего постоянно отмечались и отмечаются попытки воспользоваться полиграфом в ситуациях, когда его применение при раскрытии и расследовании преступлений может оказаться бесполезным и даже вредным. Поэтому установление первой из норм было нацелено на то, чтобы затруднить появление разрешений на СПФИ, проведение которых по каким–либо причинам могло быть невозможно, нецелесообразно или вредно. Если же потенциальный потребитель, минуя консультации со специалистами, добивался такого разрешения, вторая из норм давала право полиграфологу руководствоваться в своей работе исключительно профессиональными знаниями и опытом, возлагая на него тем самым ответственность за проведение СПФИ в методически некорректных условиях либо с заведомо бесполезным (или вредным) исходом.

Инструкция МБ по СПФИ, бесспорно, сыграла важную роль в становлении и развитии психофизиологического метода «детекции лжи» в стране. В течение четырех лет она являлась надежным гарантом легитимного применения полиграфа органами МБ–ФСК–ФСБ и оказала заметное влияние на внедрение ОИП в деятельность других федеральных ведомств России. Вместе с тем вступление в силу Конституции Российской Федерации, Федеральных законов «Об органах федеральной службы безопасности в Российской Федерации» и «Об оперативно–розыскной деятельности», Закона Российской Федерации «О государственной тайне» (далее – Закон о ГТ), а также накопленный за истекшие годы опыт прикладного применения положений Инструкции МБ по СПФИ привели к необходимости разработки новой инструкции по применению метода ОИП. В мае 1997 года в ФСБ была введена в действие «Инструкция о порядке применения органами федеральной службы безопасности опроса с использованием полиграфа» (далее – Инструкция ФСБ по ОИП), предварительно согласованная с министерствами юстиции (следует отметить, что «по заключению Министерства юстиции Российской Федерации от 19 06.97 N 07–02 882 97 Инструкция государственной регистрации не подлежит» в связи с тем, что осуществление ОИП происходит исключительно при добровольном согласии опрашиваемого лица и не требует регламентирования правоотношений проверяемого и органов ФСБ.), здравоохранения и Генеральной прокуратурой России. В 1999 году эта Инструкция с незначительными сокращениями была опубликована в открытой печати. Сохранив важные положения Инструкции МБ по СПФИ, изложенные выше, новая инструкция устранила терминологическую некорректность, заменив понятие «специальное психофизиологическое исследование» на понятие: «опрос с использованием полиграфа». Среди новшеств по опросу с использованием детектора лжи (далее – ОИП) следует отметить: -расширение правовой основы прикладного применения метода ОИП. Применение детектора лжи было разрешено при наличии оснований и соблюдении условий, предусмотренных статьями 7 и 8 Федерального закона «Об оперативно–розыскной деятельности», статьями 21 и 22 Закона Российской Федерации «О государственной тайне»; -конкретизацию организационных норм и квалификационных требований к полиграфологам, которым вменялось в обязанность иметь специальную подготовку и свидетельство, выданное квалификационной комиссией; -расширение перечня ситуаций, исключающих возможность проведения ОИП; -расширение прав опрашиваемого (в частности, возможность присутствия третьих лиц в ходе ОИП стало допускаться) только по усмотрению и с совместного разрешения специалиста по ОИП и сотрудника–инициатора, а также с согласия опрашиваемого лица, и прочее.

Принципиально новым положением является право общества требовать от определенной категории лиц подтверждения с помощью полиграфа их лояльности. Разрешено применение ОИП в ходе проверочных мероприятий, связанных с допуском к государственной тайне, которое «способствует выявлению у опрашиваемого лица возможных оснований для отказа в таком допуске (часть 1 статьи 22 Закона Российской Федерации «О государственной тайне»)». Введение этого положения привело к появлению трёх новых норм. 1.«Отказ от проведения ОИП... не может... повлечь за собой ущемления законных интересов и прав, за исключением отказа от проведения ОИП в ходе проверочных мероприятий, связанных с допуском к государственной тайне». 2.«На основании результатов ОИП в отношении опрашиваемого лица не может быть принято никаких мер, ущемляющих его законные интересы «права, за исключением случаев проведения ОИП в ходе проверочных мероприятий, связанных с допуском к государственной тайне». Таким образом, появление указанных выше норм открыло новые возможности в профилактике и предупреждении правонарушений и преступлений. Вместе с тем, нельзя не отметить, что имеются и некоторые упущения, которые усложняют применение детектора лжи в оперативных и оперативно–розыскных условиях. Одним из таких упущений, как показал опыт 1997–1999 гг., является излишне высокий уровень принятия решения о проведении ОИП, который приводит во многих случаях к необоснованному затягиванию проведения ОИП. Таким образом, в России разработаны и прошли испытание на практике правовые акты, регулирующие применение ОИП в сфере оперативно–розыскной деятельности в целях профилактики, раскрытия и расследования преступлений. Заложены первые правовые основы применения полиграфа в целях профилактики и раскрытия преступлений, совершаемых в сфере частного предпринимательства. Получили правовое закрепление подготовка и аттестация полиграфологов. Можно констатировать, что к началу 2000 года в стране были созданы минимальные правовые основы использования детектора лжи в целях профилактики правонарушений, раскрытия и расследования преступлений. Вместе с тем существующая в настоящее время правовая база применения полиграфа недостаточна для дальнейшего расширения использования этого метода в правоохранительной сфере. Ярким примером тому служит Федеральная целевая программа по усилению борьбы с преступностью. С одной стороны, решение Правительства РФ об оснащении полиграфами органов прокуратуры, а с другой – отсутствие у данного ведомства должной правовой основы для выполнения этого решения. Главной задачей на современном этапе развития «проблемы полиграфа» в России, является научно–обоснованное, а не формальное включение опросов с использованием полиграфа в систему методов и средств отечественной криминалистики. По данному вопросу и в зарубежной и отечественной науке имеется масса литературных источников, где выражены зачастую полярные мнения – от абсолютного принятия до категорического отрицания полиграфа. Так, например, Я.В.Комиссарова и В.В.Семенов считают, что полиграф должен применяться не только при проведении оперативно–розыскных мероприятий, но и в процессе предварительного расследования, при производстве судебно–психологической экспертизы, а также при работе с кадрами организаций[5]. Более того, авторами высказывается мнение, что заключение специалиста–полиграфолог� � может рассматриваться как доказательство по уголовному делу[6]. В то–же время, известный специалист – профессор факультета психологии UniversityofPortsmouth (UK) Олдерт Фрай высказывает мнение, что «Учитывая количество ошибок, сделанных полиграфическими тестами … результаты полиграфа не должны рассматриваться … в качестве надежных доказательств»[7]. Однако проф. О.Фрай считает, что тесты на полиграфе могут использоваться в качестве дополнительной информации или как инструмент полицейского расследования для выявления лжи[8]. Не вдаваясь в дискуссии по данному вопросу отметим общие моменты, к которым приходят специалисты: 1.С помощью полиграфа возможно определить психофоизиологические реакции, сопутствующие лжи; 2.При тестировании на полиграфе фиксируется определенный процент ошибок; 3.Полиграф возможно использовать в оперативно–розыскной деятельности («полицейском расследовании»); 4.Полиграф возможно использовать в работе с кадрами.

Исходя из сказанного, мы считаем, что: А) применение полиграфа в процессуальной деятельности при современном состоянии технических, методологических и правовых вопросов – проблематично; Б) использование полиграфа при производстве судебно–психологической экспертизы возможно лишь как одно из средств, применяемых для повышения достоверности иных методов; В) помимо сугубо оперативно–розыскного применения полиграфа, следует более широко использовать данный метод в кадровой работе государственных органов, например, не только при периодически проводимом тестировании государственных служащих, имеющих допуск к важным источникам информации и принятию ключевых решений, но и, в том числе, при проверке кандидатов в депутаты (депутатов) разных уровней – конечно–же, при соблюдении определенных разумных ограничений. В данном случае важно, чтобы был общественный (в том числе – международный) контроль за ходом и результатами таких испытаний. Решение этой задачи будет иметь принципиальное значение для широкого внедрения метода ОИП в дело борьбы с преступностью, а также для дальнейшего совершенствования правовых основ применения детектора лжи.

ГЛАВА 2. КРИМИНАЛИСТИЧЕСКИЕ ВОЗМОЖНОСТИ ПРОТИВОДЕЙСТВИЯ ЛЖИ

§1. Ложь как элемент противодействия расследованию

Проблема противодействия лжи генетически связана и является составной частью достаточно давно разрабатываемой в криминалистике проблеме противодействия расследованию. Последняя ранее лишь отчасти привле*кала внимание криминалистов и специалистов в области оперативно–розыскной деятельности, и имеет особенную актуальность и остроту, что во многом с связано сознательной дезинформацией следственных органов преступниками. Если раньше под противодействием расследованию понимали преимущественно различные формы и способы сокрытия преступлений, то теперь это понятие наполнилось более широким содержанием и может быть определено как умышленная деятельность с целью воспрепятствовать расследованию и, в конечном счете, установлению истины по уголовному делу.

Недостаточно эффективное преодоление противодействия рассле*дованию – одна из причин качественного и количественного ухудшения показателей деятельности правоохранительных органов. Этим же мож*но объяснить и высокий уровень латентной (скрытой) преступности в стране. Ряд правоведов России уделили немало своего внимания данной тематике и изучению ее проблем. Следует отметить таких авторов как Р.С.Белкин, Е.О.Москвин, И.А.Якубович, А.Ю.Федоренко, О.Я.Баев и многих других, которые в последние годы приступили к детальному исследованию данной проблемы. Следует назвать специально посвященные этой теме докторскую диссертацию В.Н. Карагодина[9] и его монографию «Преодоление противодействия предварительному расследованию» (Свердловск, 1992), кандидатскую диссертацию С. Ю. Журавлева (Нижний Новгород, 1992). Тем не менее, в юридической литературе представлен определенный спектр определений такого сложного правового понятия, как противодействие законным действиям субъектов правоохранительной системы. Имеются отдельные толкования как противодействия органам публичного преследования и обвинения, так и актов негативного посткриминалыюго поведения со стороны отдельных участников уголовно–следственного процесса (далее – УСП). Одно из определений рассматриваемого феномена дает А.Ю.Федоренко, который определяет противодействие как «…детерминированную объективными и субъективными факторами противоправную систему действий (бездействий), направленную на воспрепятствование раскрытию и расследованию преступлений, а в конечном итоге решению задач УСП путем воздействия на источники и носители криминалистически значимой информации». Вместе с тем, этимологически «противодействие» возможно только как действие, препятствующее другому действию, то есть когда имеется действие, в котором лицо, совершившее преступление, либо другие участники уголовного процесса, видят угрозу для себя или своих близких и предпринимают меры по его устранению. Любой вид человеческой деятельности проходит в условиях противодействия сил природы, государственного регулирования (чрезмерного, оптимального, недостаточного, слабого), то есть ограничения. Применительно к преступной и постпреступной деятельности, государство и общество целенаправленно принимают меры против развития и самого существования преступности, что в свою очередь, вынуждает преступников совершенствовать свое «ремесло» – приемы, средства, методы, организацию преступной деятельности. Считается, что изначально противодействие включалось в структуру способа совершения преступления. Несколько позже эта точка зрения была подвергнута критике и, по сути, отвергнута. Тем не менее, вплоть до настоящего времени в криминалистической литературе понятия «сокрытие преступления» и «противодействие расследованию» используются как синонимы. Не вдаваясь в полемику о том, следует ли допускать их отождествление, следует просто иметь в виду, что противодействие расследованию преступления – это выбор заинтересованными лицами соответствующей линии поведения, принятие мер, направленных на создание препятствий в собирании и использовании доказательств с целью уклонения от ответственности, которые совершаются ими после выявления преступления и начала его расследования. Противодействие есть разновидность ненормативного поведения участников уголовного процесса. Оно выражается в умышленной деятельности по воспрепятствованию деятельности органов правоохранительной системы, в чью компетенцию входит осуществление уголовного преследования, по выявлению, закреплению, проверке, оценке и использованию доказательств в целях изобличения лица в совершении преступления на всем протяжении УСП. Термин «противодействие» (анти–действие) является поведенческим актом (или их серией), направленным против действий должностных лиц, которые являются содержанием уголовно–процессуальных правоотношений. Правило (мера должного) поведения субъекта правоприменения находит отражение в диспозиции уголовно–процессуальной нормы. В ходе УСП противодействие может выражаться в несоблюдении, неисполнении и неиспользовании субъектом УСП прямых предписаний уголовно–процессуального закона. Действия участников уголовного процесса подразделяются на правомерные и неправомерные. И те и другие являются сторонами одного явления – поведения правового. Неправомерные действия (правонарушения) – это такие юридические факты, которые противоречат (не соответствуют) требованиям юридических норм. Как следует из самого закона, правонарушение есть нарушение права, акт, противный праву, его нормам, закону; совершить правонарушение значит «преступить» право. Применительно к сфере, регламентируемой уголовно–процессуальным кодексом РФ, в их числе можно выделить преступления (против правосудия), собственно правонарушения и проступки. В криминалистической литературе предпринято немало попыток сконструировать понятие противодействия расследованию. Анализ предложенных дефиниций позволяет сделать вывод об отсутствии (что вполне естественно для научной дискус*сии) единства взглядов на сущность данной категории. Приведем краткий обзор некоторых из них.

По мнению В.О.Москвина[10], противодействие расследованию может выступать в качестве способа деятельности, направленной не только на воспрепятствование вовлечению следов преступления в сферу расследования, по и на создание следов ложного преступления, инсценировки преступного события. В таких случаях лицо, противодействуя расследованию, стремится «вовлечь» следы лож*ного преступления, инсценированного событии в сферу уголовного процесса и желает, чтобы они в последующем были оценены как до*казательства. Несколько иначе понимает противодействие расследованию А.М.Кустов[11]. По его мнению, противодействие предварительному расследованию – это «система противоправных дейст*вий, детерминированных объективными и субъективными факторами, направленных на дезорганизации работы по раскрытию преступ*ления, воспрепятствование достижению объективной истины по уголовному делу и осуществлению правосудия различными лицами, заинтересованными в уклонении от ответственности виновного». Как представляется, это определение также является не бесспорным. Во–первых, противодействие – это не всегда противоправные действия, многие способы противодействия не наказуемы законом. Во–вторых, противодействие не всегда осуществляется только заинтересованными лицами, связанными с преступником; это могут быть и совершен*но посторонние лица, не осознающие негативных последствий своих действий. В–третьих, противодействие – это не всегда система дейст*вий, оно может проявляться и в самостоятельных поведенческих актах, не связанных общим замыслом. В–четвертых, противодействие не всегда имеет цель дезорганизовать всю работу по делу, нередко цели его более локального характера: например, вывести из дела одного из подозреваемых (обвиняемых), скрыть какие–то отдельные обстоятельства преступления и тем самым облегчить участь преступника и т.п. С точки зрения В.Н.Карагодина, которую он высказывает в своей монографии[12], противодействие предварительному расследованию – это «умышленные действия (или систе*ма действий), направленные на воспрепятствование выполнению задач предварительного расследования и установлению объективной истины по уголовному делу». Р.С.Белкин определяет противодействие расследованию как «…умышленная деятельность с целью воспрепятствования решению задач расследования и, в конечном счете, установлению истины по делу»[13]. Как считает Головин А.Ю. противодействие расследованию – это умышленная деятельность преступников и связанных с ними лиц, препятст*вующая работе правоохранительных органов по раскрытию и расследованию конкретных преступлений[14].

Противодействие расследованию в целом удачно определил В.В.Трухачев. Он полагает, что это «способ (форма) воспрепятствования реальному или потенциальному расследованию, заключающийся в разработке и реализации деяний, направленных на упреждение и нейтрализацию рас*следования на основе моделирования и (или) анализа действий лиц, его осуществляющих»[15]. Думается, что такое понимание противодейст*вия расследованию направлено на всестороннее криминалистическое исследование данной проблемы. Приведенные определения, верные по сути, отражают лишь одну сторону такого сложного и многогранного явления, как проти*водействие расследованию, его понятия и классификации. Следует отметить при этом, что многие правоведы стремятся сузить, конкретизировать объем определения этого явления, справедливо полагая, что это необходимо при его практическом применении. Так, тот же В.П.Карагодин ранее определял противодействие расследованию как «поведение разных субъектов, препятствующее (или направлен*ное на воспрепятствование) выполнению органами следствия задач уголовною судопроизводства»[16]. Однако, в своих более поздних работах он огра*ничил определение соответствующими рамками. Москвин Е.О. в указанной выше работе отмечает, что вопрос об объеме понятия «противодействие расследованию» имеет не только теоретическое, но и практическое значение, так как объем названного понятия предопределяет круг субъектов противодействия и, соответственно, применяемые ими способы. Ограничение понятия противодействия рамками только умышленной деятельности сущест*венно сужает круг всех субъектов, тогда как в действительности он гораздо шире. Сужение круга субъектов противодействия оставляет за рамками научных исследований деятельность других лиц, неумышленно препятствующих расследованию преступлений, а также применяемые ими способы и, следовательно, лишает практических работников научно обоснованных рекомендаций по преодолению такого рола противодействия. Стулин О.Л. определяет противодействие расследованию преступлений как систему «умышленных действий или бездействии виновных и содействующих им лиц, совершаемых в целях уклонения от уголовной ответствен*ности или необоснованного ее смягчения»[17]. Думается, что в данном случае противодействие расследованию понимается чрезмерно узко, поскольку на практике целью противодействия может выступать не только уклонение от уголовной ответственности или ее смягче*ние, но и уклонение от наказания. Наказание же есть форма реализации уголовной ответственности. Однако ответственность и наказание – это не тождественные понятия. Можно говорить о последовательном достижении преступником при оказании про*тиводействия предварительному расследованию следующих целей: 1) уклониться от уголовной ответственности (уклонение может иметь место вплоть до истечения сроков давности привлечения к уголовной ответственности за совершенное преступление); 2) уклониться от наказания. С учетом приведенных выше доводов, наиболее полно отражать суть явления будет следующее определение: противодействие предварительно*му расследованию – это противоправные или иные по своему характеру действия (бездействие), комплекс действий или поведение лица (лиц), направленных или способствующих смягчению и (или) уклонению виновных от уголовной ответственности и наказания за совер*шенное общественно опасное деяние.